Questions écrites de Jean-Claude Carle- JO du Sénat du 9 février 2006 page 360 n° 19084 :
L'article 51 du Code des marchés permet aux entreprises de présenter leur candidature ou leur offre sous forme de groupement, mais dans le cadre de la réponse à la question écrite ci avant, il est expressément indiqué que ce groupement doit être constitué dès la candidature car selon le paragraphe 5 de l'article 51 : « la composition du groupement ne peut pas être modifiée entre la remise des candidatures et la remise des offres ».
Cela revient à dire qu'à partir du moment où la liste des candidats a été arrêtée, celle-ci ne peut plus être modifiée, notamment par la constitution d'un groupement qui serait à considérer comme une candidature
nouvelle, présentée hors délais.
Questions écrites de Bernard PIRAS, JO SENAT Q. DU 23 FEVRIER 2006 page 493 n° 20565 :
Le Ministre délégué aux collectivités territoriales a apporté des précisions quant à l'application des dispositions du Code Général des Collectivités Territoriales en cas de nouvelle délibération d'un Conseil municipal sur un marché.
Le principe est posé par l’article L.2122-21-1 du Code précité qui permet au Conseil municipal d'autoriser le Maire à signer un marché avant l’engagement de la procédure de passation et prévoit également que ce Conseil peut, à tout moment, revenir sur cette autorisation et prévoir une nouvelle délibération, une fois connue l'identité de l’attributaire et le montant du marché.
Se posait alors la question de savoir ce que devaient faire les conseillers municipaux qui souhaitaient que le marché soit soumis à nouveau à l'assemblée délibérante.
La réponse du Ministre qui découle des dispositions de l'article L.2121-9 du Code Général des Collectivités Territoriales est claire puisqu'il considère qu'il convient, dans un tel cas, de réunir le Conseil municipal sur demande du tiers des membres du Conseil dans les communes de plus de 3500 habitants et de la majorité de ceux-ci pour les communes situées en dessous de ce seuil.
Actualité jurisprudentielle :
marchés publics et candidature légalement écartée
Dans un jugement du 15 décembre 2005, nº 02-2184, le Tribunal administratif de Melun a expressément reconnu qu'une commission d'appel d'offres ne méconnaissait pas les articles 52 et 55 du Code des marchés publics en écartant la candidature d'une société en nom collectif non soumise à l'impôt sur les sociétés, n'ayant pas produit les attestations fiscales ou l'état annuel des certificats reçus de chaque associé la composant.
Actualité jurisprudentielle :
marchés publics et indemnisation des candidats évincés
Dans un arrêt du 27 janvier 2006, recueil nº 259374 le Conseil d’État a reconnu sous condition la possibilité pour les candidats évincés d'obtenir une indemnisation.
Le Conseil d'État a en effet considéré que lorsqu'une entreprise, candidate à l'attribution d'un marché public, demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché.
Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Mais, dans le cas contraire, le Conseil d'État a considéré que l'entreprise avait droit au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ou pire en fonction de la place que l'on a, dans le cas où l'entreprise avait été des chances sérieuses d'emporter le marché, le juge administratif a considéré qu'elle avait droit à une indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi.
La signature électronique à l'origine de la réforme
La réforme du code des marchés publics concerne directement le recours à la signature électronique en matière de dématérialisation des marchés publics. En effet les articles concernant la dématérialisation assouplissent les prérequis dans le cadre de la réforme et ce, jusqu'à permettre de répondre à un appel d'offres sans utiliser de certificats numériques. L'équivalent d'un mot de passe ferait office d'identifiant.
Cet assouplissement s'explique sans doute par le fait que depuis la mise en ligne obligée par le législateur des marchés publics on constate de façon générale que la majorité des sociétés télécharge sans hésitation les dossiers de consultation des entreprises (DCE) mais que les envois de réponse se font non pas par la voie électronique mais de façon privilégiée, par support papier.
La raison est sans doute une difficulté d'utilisation de la signature électronique ou du moins d'une crainte à ce mode de fonctionner qui n'est pas encore utilisé de façon naturelle par les intéressés. Reste à savoir si les assouplissements prévus par la réforme du code des marchés publics étaient justifiés ou s’il ne valait pas mieux communiquer ou informer de façon plus optimale pour expliquer la portée de la signature électronique aujourd'hui et sa valeur tout aussi égale à une signature manuscrite.
La question reste posée mais, en tout état de cause, on peut aujourd'hui se demander si, à plus ou moins long terme, ces soi-disant « assouplissements » de la signature électronique ne risquent pas de desservir la dématérialisation dans son ensemble.
Attention :
une nouvelle modification des seuils de passation des marchés publics
A compter du 1er janvier 2006, les seuils mentionnés dans le code des marchés publics sont abaissés à :
135.000 € achetés POUR LES MARCHÉS DE FOURNITURES ET DE SERVICES DE L'ÉTAT,
210.000 € achetés POUR LES MARCHÉS DE FOURNITURES ET DE SERVICES DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES
5.270.000 € achetés POUR LES MARCHÉS DE TRAVAUX
420.000 € achetés POUR LES MARCHÉS DES OPÉRATEURS DE RÉSEAU.
Ces modifications ne sont pas véritablement liées à la réforme du code des marchés publics, mais sont plutôt la conséquence d'une révision qui a lieu tous les deux ans, des seuils des directives sur les marchés publics à fin de respecter les engagements de l'Union européenne et ce en vertu de l'accord bilatéral sur les marchés publics de l'organisation mondiale du commerce.
Un décret est attendu, décret qui devrait intervenir pour assurer une meilleure diffusion de ces nouveaux seuils, même si, modifiés par un règlement communautaire, ils sont directement applicables en droit français...
La jurisprudence est extrêmement claire et constante en la matière. Dès l’engagement d'une procédure de passation de marché, il faut porter à la connaissance des candidats, tous les critères d’attribution des marchés.
Force est de constater que le juge administratif effectue un contrôle de plus en plus étroit du contenu des mesures de publicité en matière de marchés publics. Il procède également à la même démarche en matière de choix des mesures de publicité puisqu'il est reconnu, notamment dans un dernier arrêt du Conseil d'État du 7 octobre 2005 Req.n° 278732 que ces mesures de publicité ne doivent pas, notamment pour les marchés à procédure adaptée MAPA, être définis seulement en fonction du montant du marché mais aussi en fonction de son objet.
Dans le même ordre d'idées, la Cour Administrative d'Appel de Versailles, dans le cadre d'un jugement en bas du 6 décembre 2005 Req. N° 03VE0481 a considéré que l'ANPE a méconnu le principe de transparence énoncé par l'article 1er du Code des Marchés Publics dans la mesure où, si la Commission régionale d'habilitation avait décidé d’habiliter les organismes ayant obtenu 150 points et plus pour une prestation donnée, faisant référence à un système de notation mis en oeuvre à l'occasion des habilitations 2003/2005, l’ANPE n'a pas, dès l'engagement de la procédure, porté à la connaissance des candidats, notamment dans l'avis d'appel public à la occurrence ou dans les cahiers des charges tenus à leur disposition, les critères d'attribution des habilitations, selon des modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant des marchés qu'elle se proposait de conclure.
Question écrite de Charles-Ange GINESY - JO Assemblée Nationale du 10 janvier 2006 page 77 nº 76389 :
En application de l'article L. 3221-11 du Code Général des Collectivités Territoriales, le Président du Conseil Général peut, par délégation de l'assemblée délibérante et pour la durée de son mandat, conclure des marchés qui peuvent être passés sans formalité préalable en raison de leur montant.
Il a été reconnu, notamment par le biais de la présente question écrite, que cette délégation générale autorise le Président du Conseil Général à signer ces marchés directement. Elle concerne également les marchés de l'article 30 inférieurs à 230.000 euros hors taxes.
Question écrite de Philippe LEROY – JO Sénat 12 janvier 2006 page 84 nº 13797 :
Si un marché inférieur à 23.000 euros est passé selon la procédure d'appel d'offres, l'ensemble des règles la conservant doivent être respectées et notamment des règles concernant le délai de remise des offres.
À partir du moment où le marché est passé selon la procédure d'appel d'offre ouverte et quel que soit son montant, le délai normal de réception des offres est de cinquante-deux jours minimums et ce en application de l'article 57 du code des marchés. Mais il peut être ramené à vingt-deux jours dans une liste de cas énumérés par le code.
Nouveau code des marchés publics : sortie prévue pour début mars 2006
Du retard, encore du retard ! Le code des marchés publics 2006 dont la sortie été officiellement annoncée au 31 janvier, date de transposition de la directive, est aujourd'hui prévu pour le début du mois de mars 2006.
La question qui se pose alors est de savoir quel texte on doit appliquer entre la date du 31 janvier 2006 qui devait accueillir ce nouveau code et celle de la sortie officielle et retardée a priori en mars 2006. La réponse paraît sans ambiguïté dans la mesure où l'on peut considérer que le code des marchés publics 2004 reste applicable dans la mesure où il est conforme aux directives européennes. Il n’y a donc pas de risque d'insécurité en la matière.
Qu'est-ce que la dématérialisation des marchés publics ?
Son origine : elle s'inscrit dans une logique et une évolution juridique qui, depuis un certain nombre d'années revient à donner pleine valeur en sus de l'écriture manuscrite qu'elle soit manuelle ou mécanique, sur un support papier, à la circulation de l'information par voie électronique.
Le processus de dématérialisation revient au législateur. Il s’est employé à poser les règles de base imposant la mise en oeuvre de cette dématérialisation des procédures de passation des marchés publics dans la perspective, pour les acheteurs, de recevoir des candidatures et des offres par la voie dématérialisées à compter du 1er janvier 2005.
D'un point de vue pratique, cette dématérialisation consiste à mettre à disposition des moyens électroniques permettant d'effectuer des opérations de traitement, d'échange et de stockage d'informations sans support papier.
Ce procédé n'a en règle générale, aucun effet sur le contenu des informations, le législateur s'étant limité à une mise en ligne de l'achat public, mais n’en a pas pour autant modifié le Code des Marchés Publics. Les procédures de passation des marchés publics restent les mêmes, que les administrations ou les candidats optent pour une procédure classique par voie manuscrite ou plus de procédure par le biais d'une circulation de l'information électronique.
L’article de référence = C'est l'article 56 du Code des Marchés Publics : (annexé au décret nº 2004-15 du 16 janvier 2004 portant au Code des Marchés Publics : JO du 8 janvier 2004).
Il introduit la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics et offre ainsi une seconde possibilité de candidater à certain type de marchés prévus et organisés par le code précité.
Cet article 56 pose les règles suivantes :
A savoir tout d'abord que l'acheteur public peut mettre à disposition des entreprises, par voie électronique, les documents nécessaires afin de leur permettre de présenter leurs candidatures et leurs offres ;
Ensuite, sauf dispositions contraires prévues dans l'avis de publicité, les candidatures et les offres que peuvent également être communiquées par voie électronique, aucun avis ne pouvant plus comporter d'interdiction à compter du 1er janvier 2005 ;
Mais aussi que la possibilité pour l'acheteur public d'organiser des enchères électroniques pour l'achat de fournitures courantes est envisagée ;
Enfin la faculté de remplacer tous les écrits mentionnés dans le Code des Marchés Publics par des documents sur un support ou un échange électronique.
Valeur de la signature électronique : le principe de la dématérialisation se réfère aux dispositions du Code Civil se rapportant à la signature électronique. Sous réserve qu'une signature électronique remplisse les conditions posées par le Code Civil, il est reconnu à cette signature une valeur juridique exactement équivalente à celle qui est reconnue par le Code Civil à une signature manuscrite.
Le décret du 30 avril 2002, nº 2002-692 pris en application du 1er et du 2ème de l'article 56 du Code des Marchés Publics, concerne justement expressément cette signature électronique. Sa mise en oeuvre oblige à se référer précisément aux articles 1316 à 1316-4 du Code Civil issus de la loi nº 2000-230 du 13 mars 2004 portant adaptation de droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique : (JO du 14 mars 2000).
Au fond, cette insertion dans le droit français de la signature électronique s'est fait sous influence communautaire puisque les articles du Code civil précités valent transposition de la directive 1999/93/C du 13 décembre 1999.
À noter que le dispositif réglementaire relatif à la signature électronique a été complété par un décret nº 2002-535 du 18 avril 2002 qui met en place les conditions d'évaluation et de certification de la sécurité offerte par les produits et les systèmes des technologies de l'information. Un arrêté du 26 juillet 2004, pour l'application du décret du 30 mars 2001 précité, prévoit également les modalités de la reconnaissance de la qualification des prestataires de services de certification électronique et de l'accréditation des organismes qui procèdent à leur évaluation : (JO 17 août 2004).
Le champ d'application de la dématérialisation des marchés publics
L'étendue de la dématérialisation des marchés publics trouve sa source dans l'article 56 du Code des Marchés Publics qui laisse entendre a priori que la dématérialisation des documents et des échanges d'informations est possible pour l'ensemble des marchés qui entrent dans le champ d'application du code précité.
Cet article, au fond, ne pose qu'une obligation, à savoir qu'aucun avis ne pourra, à compter du 1er janvier 2005, interdire aux soumissionnaires de transmettre leurs candidatures et leurs offres par voie électronique, ce qui imposera en conséquence aux acheteurs d'être en mesure de les recevoir.
Reste toutefois à apporter une précision quant au sens à donner à l'appellation «voie électronique» retenue par le législateur. Selon ce dernier, la transmission par voie électronique semble reposer sur l'utilisation d'un réseau de communications électroniques. A cet effet, l'article 56 du Code des Marchés Publics dispose que les candidatures et les offres peuvent également être communiquées à la personne publique par voie électronique . Toujours dans le même ordre d'idées, l'article 2, dernier alinéa du décret du 30 avril 2002 prévoit que les candidats, s'ils choisissent de prendre connaissance par voie électronique des documents mentionnés au premier alinéa, conservent la possibilité, au moment du dépôt de leurs candidatures ou de leurs offres, de choisir entre la transmission par voie électronique et la transmission sur un support papier ou , si le règlement de la consultation le permet, la transmission sur un support physique électronique.
Cela revient à prévoir trois modalités : d'une part la voie électronique, d'autre part le support papier et enfin le support physique électronique.
Ces deux derniers seront écartés dans la mesure où le support physique électronique qui consiste en l'utilisation de Cd-rom, disquette ou tout autre support matériel sur lequel peut être enregistré un document électronique est indépendant de l'équipement bureautique ou informatique des utilisateurs qui l'échangent entre eux. De ce fait il n'est pas considéré comme la transmission électronique mais s'apparente au support papier.
Cette précision apportée, on partira du principe que l'obligation qui pèse sur les acheteurs publics à compter du 1er janvier 2005 est de pouvoir recevoir par la voie d'un réseau électronique ouvert au public, les candidatures et les offres relatives aux marchés qui entrent dans le champ de l'application de l'article 56 du Code des Marchés Publics. Cela signifie qu'ils sont ainsi soumis à l'obligation de réception des candidatures et des offres par voie électronique des marchés passés selon les procédures formalisées du Code des Marchés Publics quel que soit leur montant.
Mais il importe de préciser que cette obligation de recevoir, à compter du 1er janvier 2005, des candidatures et des offres électroniques exclut certains marchés qui eux-mêmes sont écartés des dispositions de l'article 56 du Code des Marchés Publics.
Il s'agit des marchés passés selon la procédure adaptée et définie à l'article 28 du Code des Marchés Publics ou encore des marchés de services tels qu'entendus par l'article 30 du Code des Marchés Publics.
A noter toutefois que l’adage « qui peut le plus peut le moins » s’applique en l’espèce et qu’il n’est pas interdit d’opter pour une uniformité de dématérialisation des marchés et ainsi soumettre des marchés au sens de l’article 28 ou de l’article 30 aux dispositions de l’article 56 du Code des Marchés Publics.
Reste à préciser que cet article 56 en son alinéa 1er insiste sur le fait que la dématérialisation reste au choix de l'acheteur public. L'acheteur public va ainsi disposer d'une appréciation purement discrétionnaire qui lui permettra, en fonction des cas, soit de procéder à une dématérialisation totale de la procédure de ses marchés publics, soit d'opter pour une dématérialisation limitée à une ou certaines étapes de la procédure de passation des marchés publics, telle que par exemple la réception des candidatures et des offres par la voie électronique.
Il est à prévoir une dématérialisation en douceur, autrement dit par étapes, qui au fil du temps, une fois l'acheteur public de plus en plus expérimenté et surtout sécurisé, aboutira sans doute à une généralisation d'une dématérialisation totale de la procédure de passation des marchés publics.
On terminera en rappelant que quel que soit le degré de dématérialisation choisi, la possibilité de mettre en ligne les documents d'une consultation présente des avantages non négligeables telle qu'une baisse significative des coûts de reprographie des dossiers papier comme de nombreux retraits de dossiers par la voie électronique qui manifestent un élargissement de la concurrence.
Nouvelle année : nouveau code des marchés publics !
Le ministère de l’Economie et des Finances vient de rendre public un nouvel avant-projet de décret portant Code des marchés publics. Il correspond en quelque sorte à la seconde version du futur code 2006.
Pourquoi un nouveau code. L’actuel n’est pas si ancien... La raison première résulte de l’application au plan interne de règles communautaires, puisque ce nouveau code se justifie en partie par la transposition des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE, laquelle doit normalement intervenir avant le 1er janvier 2006.
Que dire de cette nouvelle version ?
Elle est « allégée ». Le projet de décret ne comprend plus que 173 articles.
Il est divisé en trois parties : dispositions applicables aux pouvoirs adjudicateurs (Etat, collectivités territoriales, établissements publics), dispositions applicables aux entités adjudicatrices (opérateurs de réseaux) et dispositions particulières.
Elle a un « un air de famille » avec le code des marchés publics de 2004, ne serait-ce que sur le plan de la numérotation.
Sur le fond, on constate que le projet d’origine a subi quelques modifications : prise en compte des nouveaux seuils communautaires applicables du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 ou encore réécriture de l’article 6, se rapportant aux spécifications techniques, avec notamment la prise en compte des éco-labels.
Des nouveautés concernent également les Marchés à procédure adaptée (MAPA), qui font l’objet d’une nouvelle rédaction précisant que les modalités de publicité sont fixées notamment, « en fonction du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ». Pour ces MAPA, les pouvoirs adjudicateurs pourront s’inspirer des procédures formalisées prévues par le code sans pour autant être soumis à leurs règles, sauf s’ils s’y référent formellement.
La règle selon laquelle tout principe en droit est assorti d’exceptions ou de dérogations est respectée. En atteste le projet d’article 30 qui prévoit des dispositions dérogatoires pour les marchés de services juridiques ; sanitaires et sociaux ; récréatifs, culturels et sportifs ; d’éducation et de qualification et d’insertion professionnelle, dont la liste sera fixée par décret.
Doit être par ailleurs souligné que ce nouvel avant-projet de décret est assorti d’un avant-projet d’arrêté relatif à la sécurisation des procédures électroniques de passation des marchés.
Le futur code prend forme. Fort heureusement, puisque sa naissance est arrêtée et annoncée pour le 1er janvier 2006…
Christèle EYRAUD est avocat au Barreau de Clermont-Ferrand.
Son cabinet est situé à LEMPDES (63370) rue de la Rochelle.
Tél. 04 73 61 77 96 - email : c.eyraud@wanadoo.fr
Docteur en droit public et Maître de Conférences à l'Université d'Auvergne, elle enseigne et pratique au plan du conseil juridique comme du contentieux essentiellement le droit public.
Auteur d'une thèse sur le droit communautaire et les services publics locaux, C. EYRAUD est également l'auteur de différents articles se rapportant à la question des contrats et marchés publics : (Entreprises publiques : l'originalité du régime juridique allemand, Moniteur des travaux publics et du Batiment, n°5054 du 6 octobre 2000 ; Sociétés d'économie mixte-pouvoirs adjudicateurs et marchés publics communautaires, Revue d'expertise comptable AVEC – lettre d'information aux collectivités locales - numéro spécial Congrès des SEML – semaine du 2 octobre 2000).
C.EYRAUD dispense dans le même temps des enseignements à la Faculté de Droit de Clermont-Ferrand et anime des formations destinées aux professionnels dans ce domaine.
Dématérialisation des marchés publics, ils nous font confiance :
Mairies
Saint-Pardoux, Magnac-Laval, Argentat, Boisseuil, Le Palais-sur-Vienne, Aixe-sur-Vienne, Saint-Gervais-d'Auvergne, Heume-l'Eglise, Trouy, Laqueuille, Eglisolles, Bujaleuf, Le Chambon-Feugerolles, Châteauneuf-la-Forêt, Séreilhac, Saint-Germain-l'Herm, Brassac-les-Mines, Lagarde-Enval, Lapleau, Arlanc, La Souterraine, Vicq-sur-Breuilh, Le Mayet de Montagne, Yzeure, Magnet…
Communautés de communes
Communauté de communes de Briance-Combade, Communauté de communes Monts et Barrages, Communauté de communes Commentry Néris-Les-Bains, Communauté de communes Monts du Chaluy…
Secteur Santé
Hôpital inter-communal du Haut-Limousin, Centre hospitalier Paul-Ardier, Centre hospitalier de Saint-Flour, Maison de retraite de Lezoux, Centre hospitalier spécialisé Ainay, CCAS de Clermont-Ferrand, Centre hospitalier de Saint Junien.
Secteur Logement
OPHLM Montluçon, OPAC de Commentry.
Ecoles
Lycée Lafayette, Ecole forestière de Meymac.
Et aussi…
13ème BSMAT Moulins, Syndicat mixte du Parc naturel Périgord Limousin, SIVOM de la Sologne Bourbonnaise, Syndicat mixte de Millevaches, SIAEP du Bas-Livradois, Syndicat départemental d'Electricité du Cher, Syndicat mixte d'Assainissement d'Issoire et de ses environs, SIVOM Nord Allier, SIRTOM de la région de Brive, Syndicat d'Aménagement du Bassin de la Vienne Moyenne.
